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FTC si allontana dall’applicazione basata sui fatti e dallo stato di diritto

In una società governata dallo stato di diritto, è elementare che le autorità di regolamentazione non elette debbano agire in modo prevedibile, si basi su un buon ragionamento e si basi sulla lettera e sullo spirito dello statuto autorizzativo. Nell’ultimo anno, la direzione della Federal Trade Commission non ha agito coerentemente con questo principio.

La leadership dell’FTC ha invertito elementi vecchi di decenni della politica antitrust con poche opportunità di commenti pubblici, pochi sforzi per coinvolgere i collegi elettorali interessati e poche indagini fattuali che sono state le caratteristiche distintive delle moderne politiche antitrust. Nelle parole dei commissari di minoranza Noah Phillips e Christine Wilson, queste modifiche sono state apportate “con il preavviso minimo richiesto dalla legge, praticamente nessun input pubblico e nessuna analisi o guida”. Il risultato è stata l’imposizione di una forma un tempo defunta di applicazione dell’antitrust che è pesante sulla retorica e l’ideologia e leggera su fatti e analisi. Per proteggere i mercati nel digitale 21st secolo, la FTC è tornata alle politiche screditate degli anni ’70 analogici.

Le azioni della FTC mostrano un intento coerente di scartare un quadro analitico che ha radicato il processo decisionale dell’agenzia in un unico focus sul danno alla concorrenza effettivamente dimostrato come pietra di paragone per la salvaguardia di un’economia di mercato. Dato il linguaggio vagamente formulato delle leggi antitrust, questo quadro garantisce che le autorità di regolamentazione agiscano in conformità con il mandato legale di preservare l’integrità del processo competitivo.

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In breve tempo, la leadership della FTC ha revocato una dichiarazione politica del 2015 che aveva riaffermato lo standard di benessere dei consumatori che ha guidato la definizione delle politiche antitrust (e ancora governa la giurisprudenza antitrust federale) dagli anni ’80 e ha ritirato le linee guida riviste sulle fusioni verticali che erano state emesse nel 2020 con il Dipartimento di Giustizia e ha goduto di un ampio sostegno nelle comunità accademiche e di professionisti. Si potrebbe pensare che questi bruschi cambiamenti politici, che ora divergono dal DOJ Antitrust, sarebbero stati accompagnati da una chiara dichiarazione di politica rivista. Niente del genere è stato imminente. Il risultato: le linee guida dell’agenzia accuratamente personalizzate, perfezionate nel corso dei decenni, sono state sostituite dalla discrezione dell’agenzia su quali metodi di concorrenza possono ora essere considerati “sleali” a posteriori.

Le modifiche della FTC alla politica di revisione delle fusioni sostituiscono più chiaramente l’atto normativo al vincolo legale.

Nel 1976, il Congresso ha promulgato l’Hart-Scott-Rodino Act per sostituire il contenzioso post-transazione dirompente con un processo di autorizzazione pre-transazione che offre alle autorità di regolamentazione l’opportunità di contestare una transazione ma senza ritardare indebitamente la maggior parte delle transazioni che non rappresentano alcun rischio antitrust. L’agenzia ha ora sconvolto un equilibrio legislativo onorato da quasi 50 anni.

Nel febbraio 2021 la FTC ha “temporaneamente” sospeso (ma non ripristinato) la pratica di concedere la risoluzione anticipata del termine di attesa di 30 giorni nel caso di operazioni che non sollevano problematiche antitrust. Nell’agosto 2021, la FTC ha annunciato che avrebbe inviato “lettere di avvertimento” alle parti che consumano una transazione dopo la scadenza del periodo di attesa, ma prima che l’agenzia ritenga di aver avuto l’opportunità di indagare a fondo. Sebbene l’agenzia abbia sempre mantenuto il diritto di contestare le fusioni consumate, questa politica di ritardo indefinito non può essere conciliata con l’intento alla base dell’HSR Act poiché ripristina gran parte dell’incertezza che le parti che si erano unite alla fusione avevano affrontato prima dell’approvazione dello statuto.

In un’altra apparente deviazione dal disegno legislativo, l’agenzia avrebbe utilizzato i suoi poteri investigativi nel processo di revisione della concentrazione per richiedere informazioni che non hanno una chiara relazione con la politica di concorrenza.

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Questa riscrittura unilaterale dell’HSR Act non è solo legalmente contestabile, ma mette in dubbio se l’agenzia rimanga impegnata nel suo mandato statutario di preservare il libero gioco delle forze competitive che guidano un’economia di mercato.

Tale mandato richiede che l’agenzia agisca come un tutore che intervenga vigorosamente su una base specifica del caso per correggere le minacce periodiche al processo competitivo. Ma sembra che la FTC si stia muovendo verso un modello in cui essa continuamente regola i mercati per raggiungere obiettivi politici che vanno sostanzialmente oltre la conservazione della concorrenza. (Significativamente, la leadership della FTC ha rimosso il linguaggio nelle sue “Regole di pratica” che avevano definito la missione del Bureau of Competition dell’agenzia come cercare di “assicurare la concorrenza sui prezzi.”) Questa incipiente conversione della politica antitrust in politica industriale e sociale minaccia di convertire dai mercati liberi ai mercati gestiti in cui le imprese devono costantemente cercare l’autorizzazione normativa per evitare l’esposizione a sanzioni imposte dalla discrezionalità dell’agenzia svincolata da qualsiasi quadro politico trasparente.

Questo cambiamento emergente è evidente nell’annuncio dell’agenzia nell’ottobre 2021 che qualsiasi società che stipula un ordine di consenso per risolvere un’indagine dell’agenzia su un’acquisizione o semplicemente abbandona un’acquisizione in risposta a un’indagine sarebbe soggetta a un ordine di “approvazione preventiva”. La conseguenza: la società non potrebbe intraprendere alcuna acquisizione nel mercato rilevante, o eventualmente in altri mercati, senza l’approvazione della FTC, comprese le acquisizioni che non soddisfano le soglie di segnalazione ai sensi dell’HSR Act. Questo vincolo durerebbe per almeno 10 anni. Contrariamente alla caratterizzazione dell’agenzia, questa politica non ripristina, ma va oltre, l’uso passato di ordini di approvazione preventiva, tanto da discostarsi anch’essa dall’obiettivo statutario di facilitare, piuttosto che sopprimere, l’attività di M&A.

Solo sette mesi fa, la Suprema Corte ha emesso la sua sentenza AMG Capital Management, LLC contro FTC, in cui ha ammonito all’unanimità la FTC di aver superato la sua autorità legale nel chiedere uno sgravio monetario in determinate circostanze. Piuttosto che tenere conto della sentenza del tribunale, la FTC ha contestato alla magistratura l’equivalente di un duello interprofessionale. Un’agenzia amministrativa è libera di adottare nuove politiche per promuovere la sua missione statutaria; tuttavia, non è libero di avventurarsi oltre l’ambito fissato dai legislatori eletti. In una democrazia, quel principio non dovrebbe mai essere ignorato.

Jonathan M. Barnett è professore presso la Gould School of Law della University of Southern California.Ha pubblicato di recente”Innovatori, imprese e mercati: la logica organizzativa della proprietà intellettuale”(Oxford University Press 2021), una storia politica ed economica della politica dell’innovazione e dei mercati tecnologici statunitensi.

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